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劳务派遣员工劳动合同法退回机制探析

2010-07-30 00:12:58 来源:爱博人力资源网 浏览次数:0
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      劳务派遣在我国又称为“劳动派遣”,是指派遣机构(劳务公司)与派遣单位(劳动者)建立劳动关系,而后将劳动者派遣到要派机构(实际用工单位),在实际用工单位的指挥监督下从事劳动的一种用工形式。在劳务派遣关系中,存在着派遣单位与被派遣劳动者之间、受派单位与被派遣劳动者之间、以及派遣单位与受派单位之间三个法律关系。劳动派遣的最显著特征就是劳动力的雇用和使用的分离,派遣劳动者与派遣单位(用人单位)有劳动关系之名却无劳动之实,与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实,形成了复杂的“有关系没劳动,有劳动没关系”的特殊形态。用工单位与被派遣劳动者之间建立的是用工关系,而非劳动合同关系。因此,有人认为在劳务派遣关系中,由于劳动者和用工单位不是劳动关系,不受劳动法调整,用工单位无需征得劳动者同意(只要和劳务派遣单位协商好)可以随时将劳动者退回劳务派遣单位而无需承担劳动法中用人单位应当承担的责任。该观点值得商榷,具体表现在:

      第一、劳务派遣存在三方主体,三方法律关系,此观点却把三方法律关系片面化、孤立化,把用工单位与劳动者的用工关系完全与劳务派遣机构与劳动者的劳动关系和用工单位与劳务派遣机构的关系相分离。根据《劳动合同法》第59条的规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任,劳务派遣单位还应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。派遣单位与用工单位之间的法律关系较难界定:从签订的劳务派遣协议的主体来说,双方是平等的民事主体在自愿、协商一致的基础上订立的合同,签订的过程也体现了意思自治的原则,具有民事合同的性质;但是从协议的内容上来说,涉及到劳动力这一不同于合同法上的合同标的,劳动力具有人身性这一特点决定了劳务派遣合同并不完全是民事合同,还具有劳动合同的性质。因此,劳务派遣合同不仅仅要受到合同法的调整,更要受到《劳动法》的调整。用工单位与劳务派遣单位要订立劳务派遣协议,并严格执行协议,不能违反《劳动法》的规定,以牺牲劳动者的利益来达到劳务派遣协议的目的。

      第二、《劳动法》第一条规定了劳动法的立法宗旨:为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法。劳动法律关系,在其发生之时主体是平等的,但在其发展、消灭的过程中,用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理,支配与被支配的隶属关系,使劳动者处在相对弱势的状态。因此,法律在调整劳动法律关系时,对劳动者实行了偏重保护,实行强制保障制度,这表明公权力积极参与到劳动法律关系的发展过程之中,使得调整劳动关系的《劳动法》具有了公、私法双重属性。这与一般民事案件的主体平等性及“意思自治”原则有根本的区别。随着我国市场经济的建立和发展,劳动用工情况多样化,劳动关系发生了巨大的变化,出现了各种异化现象,如劳务关系、事实上的劳动关系等。但这改变不了《劳动法》仍是保护劳动者的法,具有浓厚的社会法色彩。因此,用工单位与劳务派遣单位恶意串通,损害劳动者的利益,这是违背《劳动法》的宗旨的。

      第三、根据《劳动合同法》第六十五条第二款规定,被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。用工单位在适用“退回机制”退回劳动者是有限制的,只限于被派遣劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形,即:(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;(3)被派遣劳动者严重失职,营私舞弊,给用工单位的利益造成重大损害的;(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用工单位提出,拒不改正的;(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的;(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;(8)被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

      本文结语:劳务派遣作为一种灵活的用工方式,有其独特的功能和作用,它为解决我国的就业难题开创一条新思路,同时也为发展和谐社会起到促进作用。不可否认的是,劳务派遣虽然发展快速,潜力巨大,但是当前一些用人单位非正常利用劳务派遣损害劳动者利益的行为却不应被忽视。国家应尽快出台相关司法解释及劳动和社会保障部等部门规章,对劳务派遣制度的操作予以明确与完善:

      1、对劳务派遣的适用范围“三性”加以明确描述,加强操作性标准。

      2、明确规定用工单位解除劳务派遣协议的法定条件与限制条件,有必要进一步以法律法规的形式明确劳务派遣单位和用工单位有意、无意“约定不明”给劳动者造成损害的责任承担。


      本文所涉法条:

      《劳动合同法》第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位,应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明本法第十七条规定的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。                

      劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

      第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。

      用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

      第六十条 劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

      第六十一条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。

      第六十二条 用工单位应当履行下列义务:

  (一)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护;

  (二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;

  (三)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇;

  (四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;

  (五)连续用工的,实行正常的工资调整机制。

  用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

      第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

      第六十四条 被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

      第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。

      第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

      第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者


 

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